Дробление и наказание: почему ФНС преследует франшизы
ФНС нередко воспринимает франшизную модель как незаконное дробление бизнеса. Что нужно знать франчайзеру, чтобы не попасть под удар? Рассказывает налоговый юрист, управляющий партнер компании «Курсив» Мария Ильяшенко
С точки зрения налоговой службы франчайзинговая модель часто выглядит как типичное дробление бизнеса — фиктивная децентрализация компании с целью получения налоговых льгот. В законе на сегодняшний день нет соответствующего строгого термина, поэтому факт дробления определяется через сумму признаков. Некоторые из них — единый бренд, множество компаний в сети, налоговые льготы, централизованное управление — можно обнаружить у большинства франшиз. Бизнес-омбудсмен Москвы Татьяна Минеева, выступая на ПМЭФ 5 июня 2024 года, заявила, что риск быть обвиненным в дроблении есть у каждого франчайзера. «Создана специальная рабочая группа при Уполномоченном по защите прав предпринимателей, ведутся консультации с налоговой, но проблема пока сохраняется», — прокомментировала ситуацию Татьяна Минеева.
При подозрении на незаконное дробление бизнеса ФНС лишает компании права на льготное налогообложение и доначисляет НДС и налог на прибыль организации (или НДФЛ, если в речь идет об ИП). Помимо этого, налоговики взимают пени — почти 38% годовых, а также штраф — до 40%. Согласно данным ФНС, озвученным на Всероссийском налоговом форуме в октябре 2023 года, за последние пять лет по делам о дроблении бизнеса суды постановили доначислить ₽506 млрд налогов. Еще столько же компании выплатили во внесудебном порядке, согласившись с результатами налоговых проверок.
В 2025 году может вступить в силу закон, предусматривающий амнистию по дроблению за 2022–2024 годы. Компании освободят от доначислений налогов, пени и штрафов, а также от уголовной ответственности при условии отказа от схемы в последующие периоды. Однако франчайзерам желательно в принципе избегать налоговых проверок, которые могут закончиться подобными обвинениями. Для этого нужно понимать, какое именно дробление считается незаконным, и выстраивать франшизу с учетом требований ФНС.
Дробление бизнеса: нюансы терминологии
Само по себе дробление бизнеса, то есть разделение компании на несколько юрлиц или ИП, закону не противоречит: предприниматель имеет право изменять структуру бизнеса по своему усмотрению. Незаконным дробление становится лишь тогда, когда оно приводит к злоупотреблению налоговыми льготами. В законодательстве термин «дробление бизнеса» вообще не зафиксирован, а ФНС, как правило, использует это словосочетание, подразумевая именно противозаконные схемы. Так, в письме № СА-4-7/15895@ от 11 августа 2017 г. говорится о «фактах получения необоснованной налоговой выгоды путем формального разделения (дробления) бизнеса».
Как следует из того же письма № СА-4-7/15895@, «исчерпывающий или строго императивный перечень признаков, свидетельствующий… о формальности разделения (дробления) бизнеса, отсутствует <...> в каждом конкретном случае совокупность доказательств… будет зависеть от конкретных обстоятельств, установленных в отношении участников схемы и их взаимоотношений». Четкое толкование термина есть в новом законопроекте № 639663-8 «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Если законопроект будет принят, у налоговиков и предпринимателей появятся внятные ориентиры в вопросах дробления бизнеса.
Сегодня структурное определение незаконного дробления бизнеса можно сформулировать на основе постановлений Высшего арбитражного суда, определений Конституционного суда и пояснительных писем ФНС. Итак, незаконное дробление — это разделение единой предпринимательской деятельности между несколькими формально самостоятельными организациями или ИП, которые фактически контролируются одними и теми же лицами. Подобная схема направлена исключительно или преимущественно на занижение сумм налогов за счет применения участниками специальных налоговых режимов.
Позиция налоговой службы
В письме № СА-4-7/15895@ ФНС выделяет 17 признаков незаконного дробления бизнеса. Налоговые юристы на основе анализа судебной практики сегодня насчитывают более 120 таких признаков, однако в целом их можно свести к трем основным:
1.Отсутствие деловой цели разделения
Цель подобной схемы — создать формальные условия для получения или сохранения налоговых льгот.
2.Взаимозависимость и единое управление
Компании открываются на собственника и его приближенных лиц (родственники, бывшие сотрудники), отчетность и платежи в интернет-банке проводит единая бухгалтерия.
3.Наличие единых ресурсов (материальных, финансовых, трудовых), а также средств индивидуализации (бренд, сайт, система лояльности, стандарты обслуживания).
Каждый из этих признаков, взятых по отдельности, может быть абсолютно законным. Но в совокупности они свидетельствуют о том, что бизнес един, а разделение формально и направлено на уклонение от налогов.
Важно понимать, что налоговая не стоит на месте. Сегодня в обычную практику налоговиков вошли анализ сайтов налогоплательщиков (налоговики выявляют, что спорные компании позиционируют себя как единая группа, анализируют блок «сотрудники», «торговые точки»), СМИ, социальных сетей, ресурсов по поиску работы.
Франшизы в зоне риска
Суть франшизы — в масштабировании предпринимательского опыта и успешной бизнес-модели. Открывать несколько юрлиц (или ИП) может как франчайзер, повторяя свой успешный опыт, так и его франчайзи, копируя бизнес-модель. В итоге вся структура с точки зрения налоговиков очень сильно напоминает незаконное дробление.
Иногда под маской франшизы действительно выступает дробление бизнеса: в такой схеме нет независимых франчайзи, а есть просто группа компаний, принадлежащих единому собственнику и работающая под одним брендом. Характерный признак подобных псевдофраншиз — отсутствие паушального взноса и роялти (либо они не заявлены вовсе, либо прописаны в договоре, но не выплачиваются).
Из постановления АС ВВО от 31.03.2021 по делу №А11-2223/2017 «КСК-М»:
«Товарный знак SunPetrol, правообладателем которого является ООО «КСК-М», использовался также для оформления АЗС, принадлежащих трем ООО по договорам коммерческой концессии, которые ими в части оплаты не исполнялись, вознаграждение за использование товарного знака Обществу не выплачивалось».
Повышенные риски влечет за собой обратный франчайзинг, при котором все франшизные точки управляются из единого центра, а также классический франчайзинг — при условии, что франчайзер берет на себя бухгалтерский функционал.
Что делать честному франчайзеру
Статистика судебных споров по делам о дроблении бизнеса складывается не в пользу налогоплательщиков. Они побеждают всего в 12% дел. Еще приблизительно в 30% дел налогоплательщикам удается доказать недостоверность расчетов (но оспоренные суммы могут быть и совсем несущественными). При этом среднее по России доначисление в 2023 году составило более ₽60 млн на одну проверку.
Поскольку шансы доказать свою правоту в суде невелики, лучшая стратегия налогоплательщика — не создавать поводы для проверок ФНС. Для этого необходимо в первую очередь провести аудит бизнеса. Риски высоки, если все компании в группе:
- открыты на одного владельца или его родственников,
- открыты по одному адресу,
- обслуживаются единой бухгалтерией,
- обмениваются материальными и трудовыми ресурсами.
Взаимозависимость — главный признак дробления бизнеса. В большинстве судебных споров по дроблению ФНС ссылается на тот факт, что у компаний единый учредитель/руководитель. У налоговиков есть доступ к данным ЕГРЮЛ, ЗАГС и 2-НДФЛ, поэтому им не составляет труда понять, кому фактически принадлежит бизнес.
Из Постановления АС ЗСО от 25.12.2018 по делу №А27-27939/2017 «Цимус»:
«В отличие от подобных схем экономического взаимодействия по типу франшизы, официального дилерства и т. п., круг участников рассматриваемых правоотношений является закрытым и включает в себя только взаимозависимых лиц, отсутствует какой-либо легитимный механизм присоединения заинтересованных в сотрудничестве сторонних субъектов».
В российском законодательстве нет понятия «договор франчайзинга»: соответствующие отношения надежнее всего оформлять через договор коммерческой концессии (ДКК). Такой договор регистрируется в Роспатенте и подразумевает обязательное вознаграждение за передачу комплекса исключительных прав (как правило, в виде паушального взноса и/или роялти). Возмездная передача товарного знака и объектов интеллектуальной собственности — весомый аргумент в пользу законопослушной франшизы. Разумеется, если вознаграждение действительно выплачивается правообладателю.
Из Постановления АС МО от 05.02.2024 по делу №А40-51225/23 «Чоп-Чоп»:
«Материалы дела свидетельствуют, что за использование принадлежащего Обществу товарного знака иными контрагентами налогоплательщик получал значительные суммы ежегодного денежного вознаграждения (порядка ₽1,5 млн) на основании соответствующих договоров коммерческой концессии, в то время как от ООО «Чоп Чоп Москва» и ООО «Чоп Чоп Шоп» какое-либо вознаграждение за использование товарного знака Обществу не поступало, а оформленные с данными лицами договоры коммерческой концессии носят признаки недостоверности».
Суды воспринимают работу под единым брендом как один из признаков незаконного дробления, поэтому интерес налоговых органов к франшизам сохранится. Вопрос только в том, будет ли этот интерес выливаться в проверки и доначисления налогов. Если единый бренд — это единственный связующий фактор во франчайзинговой сети, то, скорее, нет. Если же, помимо независимых франшизных точек, в сети есть и те, которые созданы владельцем бренда (в том числе на родственников или бывших сотрудников), то рано или поздно ФНС инициирует проверку.
Франшиза — это хороший инструмент, который объясняет работу нескольких компаний под единым брендом. Но наличие франшизы не освобождает налогоплательщика от необходимости учитывать и иные критерии незаконного дробления бизнеса. Если группа компаний структурирована плохо, то франшиза не спасет от претензий налоговиков, а, наоборот, привлечет их внимание.
О том, как правильно упаковать бизнес во франшизу, мы рассказали в этой статье, а здесь и здесь подробно рассмотрели правовые аспекты франчайзинга.
